저작권법의 삼진아웃제의 위헌성(박경신 교수)
아래 내용은 지적재산권을 향한 거침없는 수다, <이달의 토크> 6 : 박경신 고려대 법대 교수에서 오고간 얘기를 받아친 것이다. 물론, 꼼꼼하게 전부다 한 것이 아니라서 뭔 소린지 모르겠는 부분이 있을 수 있는데, 그건 받아친 내 잘못이겠다.
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박경신 교수
- 학교 오기 전에 로펌에서 영화사 쪽 관련 자문 많이 함: 저작권, 초상권, …
- 책 쓴 거 있고: [... 기타 등등]
- 삼진아웃제 보면서, 뭔가 해야되겠다 생각
- 이 제도는 미국 형법에 최초로 나옴: 폭력범이 세번째 유죄 때, 가중 처벌 – 특별한 거 없으면 25년형에서 무기까지 형을 때리는 것
- 삼진아웃제의 저작권에 대한 적용: 처음에는 형법적인 거라 위헌이라고 하기는 어렵지 않겠나 생각을 하기도 했지만… 위헌 소송 준비 중(참여연대 공익법센터)
삼진아웃제 저작권법 개정안의 핵심
- 동일 ID로 세 번 저작권 침해 게시물이 올라오면 ID 폐쇄… ID가 이메일 주소도 되므로, 이메일이 다 못 쓰게 되는 문제가 된다.
- 한국에만 있는 게시판 삼진아웃제: 게시판에 세 번 저작권 침해 게시물이 올라오면 게시판 폐쇄… 게시판 관리자에게 책임을 묻는 것
- 저작권 침해에 대한 제재의 강화이다.
법이 통과된 외국 사례: 프랑스, 뉴질랜드
- 뉴질랜드는 ISP가 폐쇄 조치하는 방식으로…
- 프랑스는 아도피(?)라는 행정기관에서 판단하여 ID 폐쇄… 위헌판결
- 한국은 프랑스와 유사: 저작권위원회에서 그 판단
- 뉴질랜드와 프랑스 둘 모두의 문제: 저작권 침해 여부에 대한 판단은 포털이나 행정기관이 할 수 있는 게 아니다.
- 손담비 노래를 기억에 의존해 부른 5살 아이의 온라인비디오도 저작권 침해라고 볼 수 없을 수도 있는데… 그런 식으로 그 아이의 아빠가 그런 UCC를 대략 3번 올리면 그의 블로그는 폐쇄되는 것… 최소한 그 ID는 폐쇄… 문광부는 블로그는 포함 안된다고 말하고 있지만, 법에는 그런 조항 없다.
- 헌법21조: 언론 출판의 자유 – 검열과 허가는 인정되지 않는다. / 집회 결사 자유에도 허가가 인정되지 않는다고 하고 있고.
- 검열: 행정기관이 표현물의 위법성을 판단하는 것을 뜻한다.
- 표현/행위 이분법에 따라, 표현의 자유는 보호한다고 명시: 이렇게 명시적으로 규정하는 것(반면, 물리적인 행위는 보호는 하되 명시적으로 표현은 안 하는데)의 이유는 표현은 직접 해를 입히지 않는 것이고, 두텁게 명시적으로 보호하는 것은 저 검열을 막기 위한 것
- 한국만이 거의 유일하게 이런 검열을 하고 있다: 간행물윤리위, 방통윤리위, 영등위, 게임 등
- 사법기관과 행정기관이 판단하는 것의 차이
- 정치세력, 정당으로부터 사법부는 원칙상 독립적이지만 행정기관은 그럴 의무는 없다.
- 행정기관은 보복도 할 수 있다. 규제와 진흥을 다 하고 있으므로 진흥 안해주는 식으로 보복 가능; 단적인 예로, 포털이나 방송국들이 심의 받아 삭제된 것들에 대해 이의제기를 한 적이 한 번도 없다. 주무 행정기관이므로 순응하는 것
- 사법적인 과정은 피고에 대한 보호 등이 있는데 행정기관은 그런 게 없다.
- 그런데 한국의 헌법재판소는 검열 자체가 아니라, 사전검열만 검열이라고 판단한다.
- 즉, 행정기관에 의한 사후 심의는 검열이 아니라고 보고 있다. 나는 이것이 아주 자의적인 해석이라고 생각한다.
- 사전 검열은 이미 허가에 해당하는 것이다. 그건 이미 헌법에 “허가와 검열을 허용하지 않는다”고 되어 있기 때문에 허가와 다른, 별도의 검열을 명기하고 있으므로, 그 검열은 곧 사후 심의도 포함하는 것으로 봐야 한다.
- 한 30년 전에 일본 최고재판소에서 사전검열만 검열로 본 판례가 있어서 그걸 따라하는 것으로 보인다. 그러나 일본에서는 실제 행정기관이 하지는 않는다.
삼진아웃제 도입의 근거
- 입법자는 뭐 근거 없이도 도입할 수 있다. 헌법의 기본법 위반만 안하면 뭐든… 이번 도입은 문화산업정책의 일환이겠다.
- 삼진아웃제를 어떻게 구현하느냐에 따라 기본권 침해일 수 있고 아닐 수도 있고…
- 사법부에서 유죄 판결 받은 ID 폐쇄한다고 되어 있으면 그나마 정치적 오용이 안될 텐데, 이번 개정안은 문광부장관이 선임하는 저작권위원회 위원들이 판단하고 집행한다.
- 모든 ID나 게시판을 폐쇄하기는 어려울 것이고, 아무래도 (정치적인 고려 속에서) 선별해서 이뤄질 것이다.
위헌의 근거: 2가지
- 저작권위가 판단하고 실행한다는 것이 헌법21조 위반이다. 그런데 헌재가 게시물 올라간 후이므로 사후 검열이라고 할 수도 있다.
- 프랑스 위헌 판결: 사법 기관 아닌 곳에서 법적인 제재 판단하는 것이 위헌이라고 명시하고 있음.
- 위헌 근거: 아도피가 3번 이상 침해 게시물 올린 이용자가 인터넷 접속 자체를 못하게 한 것. 검열이라는 말은 하지 않았지만, 이용자 차단을 검열로 본 것.
- 위헌 결정 후 재입법 들어 갔는데: 판단과 실행을 분리해서, 전자는 사법부가 하고, 아도피(?)가 후자를 하고.
- 워낙에 프랑스 헌법위원회는 정치적이라고 함. 과반수 위원이 비법조인이고, 정치인이 있고… 이번 판결에 전자개척재단(EFF) 등에서 로비를 많이 했다고 한다.
- 프랑스 위헌 판결: 사법 기관 아닌 곳에서 법적인 제재 판단하는 것이 위헌이라고 명시하고 있음.
- 자기 책임의 문제 – 게시판 폐쇄의 경우, 자기가 침해한 게 아닌데, 그 관리자가 침해한 것으로 게시판 폐쇄되는 것으로 한 것 – 그래서 자기 책임의 원칙에 위배된다고 본다.
공정이용
- 미국 저작권법 107조의 공정이용… 이와 매우 비슷하게 한국 저작권법 28조가 있는데…
- 한 국의 거의 모든 학자/법률가들이 28조는 공정이용 아니라고/ 다르다고 주장하고 있다. 28조에는 ‘인용’이라고 되어 있다는 것! 미국의 107조에는 사용(use)이라고 되어 있고… 그러니 손담비 노래 따라부르고 한 것은 인용이 아니라고 보는 것이다.
- 나는 반대한다. 왜냐
- 저 작권법 통틀어 인용이 28조에만 나오고, 인용에 대한 정의가 없다. 저작권자가 복제배포, 방송공연, 전송 등을 한다고 하는데, 28조에만 인용이라고 하고 있다. 즉, 인용을 복제, 배포, 전송 등과 전혀 다른 걸로 보면, 인용을 넣는 것이 아무런 의미가 없게 된다. 따라서, 복제, 배포, 전송, 공연 등을 통해서 인용을 하는 것이라고 봐야 한다. “정당한 범위”에서 다 할 수 있다고 봐야 한다. 중요한 것은 “정당한 범위”가 뭐냐인 것이지…
- 29조에 보면, 아무런 댓가 없이 영화를 보여주는 것은 저작권법 위반 아니다. 촛불시위 때 거리에서 시코 상영하고 아무런 돈거래 없으면 저작권 침해 아니다.
토론
- … ….
- 보도, 비평, 교육, 연구 등이라는 28조만으로 된다고 생각하는지, 아니면 공정이용 조항을 별도로 신설해야 한다고 보는지?
- 28조로도 충분히 가능하다고 본다.
- 그러나 한미FTA가 발효되면 무의미해지는데…
- 실제 헤비업로드 등의 문제는 어떻게 해결할까?
- 민사상 손해배상(민법 750조), 형사처벌도 가능하고… 하여간, 법원에서 판결하면 되는 것이다.
- 검열에 대한 헌재 판결… 수년 간 해왔던 거라 바뀔까? 바꿀 수 있는 비장의 무기가 있나?
- 무기는 없고…
- 사후검열도 위헌이라는 판례가 하나 있기는 하다: 벤텀 북스의 설리반 판결이라고 해서 – 시중에 나온 책을 검찰에 보내는 것을 연방대법원에서 위헌이라 했지만 애매하게 판결하기는 했다.그 이후에 최근 프랑스의 위헌 판결이 있는 건데…
- 나는 행정기관이 판단과 실행을 절대로 할 수 없다고는 생각하는 것은 아니다. 인권위가 용모단정 채용공고가 반인권이라고 하고, 공정위가 성차별 광고물에 대한 시정조치 등을 내리는 것은 가능하다.
- 인터넷을 통해서 저작권은 상당히 해체되고 있는 중이다… 장기적으로는 권리자들이 합리적인 보상 체계를 찾게 되리라 보는데…
- 저작권 비판하는 단체들의 주장은 주로 공정이용을 확장하자는 정도인데… 그런데 이게 효과적일까? 법원이 그렇게 공정이용을 판단해주면서 사례도 많아지고 해야 하는데, 보통 법원까지 가기 전에 합의보든가 해서 해결되기도 하고… 이익형량의 원칙에 따라 과도하게 보호하자는 주장의 맹점이… 하여간, 하나마나한 주장이 아닌가 생각도 들고, 운동의 관점에서 효과가 없는 듯 하다.
- 나는 법으로 해결한다기보다, 뭔가 해결하는 과정에 법이 걸림돌이 안되길 바라는 마음이다.
- 운동의 차원에서… 글쎄… 저작권법의 원래 목적의 하나가 문화 창달이고, 이를 위해서 공정이용… 소니vs.유니버설 사건도 공정이용으로 나온 것이고…
- 정보공유연대는 저작권 폐지 입장인가? … 뭐, 저작인격권만 놓고 재산권은 폐지하자고 주장할 수는 있다.
- 정보공유연대는 … 창작에 대한 보상이 현재 저작권 보호 강화와 산업 시스템에서도 여전히 안 되고 있다고 보고 있고… 뭔가 대안을 만들어나가야 한다고 본다.
- 이런 상황에 대해 어떤 얘기를 해야 제대로 짚는 것인가? 독점에 대한 문제를 제기해야 하나? 공정이용 축소의 문제를 얘기해야 하나? 뭐, 둘 다 해야되겠는데…
- 이번 개정안에 저작권법 1조도 바뀌었다: 문화의 발전만이 아니라, 문화와 관련 산업의 발전으로 바뀌었다.
- 헤비 업로드: 정의도 불분명하고, 개정안 법안에도 언급이 없다. 행정기관에 맡긴 것도 문제지만, 행정기관도 사실 어떻게 할 지 모르고 있는 거고, 저작권보호센터의 감시 고발의 활동이 전체 인터넷을 다 할 수도 없을 테고…
- 인터넷에 접속하지 못하도록 하는 것… 자체가 표현의 자유의 문제가 되다니… 이메일 사이버망명처럼 파일공유 역시 충분히 그럴 수 있을 거고…
- … …
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